罗 昆：关于“违约方解除合同”制度立法的五点意见

作者简介

罗 昆

武汉大学法学院教授、武汉大学司法案例研究中心主任

一、《民法典》（草案）出台之前关于“违约方解除合同”制度的各种意见已经得到了比较充分的表达

无论是2019年在苏州举行的民法年会还是2019年11月下旬在国家法官学院北京分院举行的合同法立法研讨会上，“违约方解除合同”都是热议的话题，学者们对规定违约方解除合同制度的必要性有赞同有反对，整体上赞同的更多一些，赞同的学者对于如何具体表达亦有不同意见。两次会议法工委民法室负责人及合同法起草专班成员均有出席。所不同的是，苏州会议上就此提交论文并发言的年轻学者更多一些，且专设一节展开讨论；而北京会议上王利明教授、崔建远教授、李永军教授等重量级合同法专家分别对此发表了并不完全相同的意见，且这次会议上法工委民法室负责人全程在座。此外，法工委还有公开征求意见等听取意见方式。在2019年底《民法典》（草案）出台之前，关于“违约方解除合同”的各种意见应该得到了比较充分的表达。因此仅就笔者所知，在这个问题上法工委听取意见还是比较充分的。

二、民法典合同编（草案）二次审议稿关于“违约方解除合同”的具体表达招致了广泛的批评

民法典合同编（草案）二次审议稿第353条第3款规定：“合同不能履行致使不能实现合同目的，有解除权的当事人不行使解除权，构成滥用权利对对方显失公平的，人民法院或者仲裁机构可以根据对方的请求解除合同，但是不影响违约责任的承担。”这一表述中关于构成要件的“不能实现合同目的”、“构成滥用权利”、“对对方显失公平”既能够让人非常明显地感受到法工委民法室小心翼翼、唯恐该项制度被滥用的良苦用心，同时也给人以语无伦次、毫无逻辑之感。而“有解除权的当事人”这一表述基本上招致了包括许多赞同规定违约方解除合同制度的学者在内的更为广泛的反对意见——许多赞同规定违约方解除合同制度的学者也并不赞同“违约方享有解除权”这一提法，只认同违约方有权启动解除合同的诉讼或仲裁，至于是否解除，需交由人民法院或仲裁机构决定。针对民法典合同编（草案）二次审议稿中有关违约方解除合同的上述具体表达而非违约方解除合同的广泛争议、批评或许是2019年12月《民法典》（草案）又删除这一规定的更为重要的原因。

三、《民法典》（草案）删除“违约方解除合同”的规定不代表这一制度在中国合同法中的消失

众所周知，我国实质意义上的合同法不限于《合同法》，最高人民法院发布的一系列司法解释、会议纪要、指导性案例等在审判实践中具有非常重要的意义。违约方解除合同经历了民法典合同编（草案）二次审议稿和2019年12月《民法典》（草案）的一进一出之后，立法机关对这一制度的态度值得揣摩。可以认为立法机关放弃这一制度代表着对该制度的否定性评价，但更可以认为立法机关的态度是，鉴于争议较大，暂且“让子弹先飞一会儿”。在明知理论争议较大、且最高人民法院和司法实践中支持违约方起诉解除合同的情况下，《民法典》（草案）只是删除违约方解除合同的规定，而不做明确的否定违约方解除合同的规定，会对将来的法律解释留下很大空间。《民法总则》颁布后，对于《民法通则》《合同法》原来有规定而《民法总则》未予规定的制度，《民法总则》究竟是否定了原有规定还是认可原有规定，解释上便存在不同意见。笔者近年在调研中听四级法院的法官都提到过解决“合同僵局”的实践需求。在《民法典》对此留白的情况下，司法机关为了统一法律适用，将来很可能仍将依据最高人民法院的《“九民会议纪要”》第48条支持符合规定的违约方起诉解除合同。2019年12月《民法典》（草案）出来后，虽然草案中删除了有关违约方解除合同的制度，但笔者当时就认为，这样的变化对这一制度在我国的实践运行影响十分有限。

四、现《民法典》（草案）第580条第二款无法有效解决合同僵局问题

相对于民法典合同编（草案）二次审议稿第353条第3款的规定，《民法典》（草案）第580条第二款的方案具有明显进步。这种进步一是体现在构成要件的简化上，即剔除了一些不必要的构成要件；二是不再采用“违约方享有解除权”之类的提法，甚至避免了“解除”这一提法，同时也对接了现《民法典》（草案）第557条规定的终止事由和概念体系。然而，现有方案对于解决实践中典型的合同僵局问题，在司法机关看来很可能还远远不够“解渴”。例如房屋租赁中的合同僵局问题，大多数僵局问题系由承租人欠付租金、且要求解除合同引发。承租人负有支付租金义务，该项义务乃金钱给付义务。而现《民法典》（草案）第580条第一款明确规定该款的适用前提是“当事人一方不履行非金钱债务或履行非金钱债务不符合约定的……”。现《民法典》（草案）第580条第二款明确规定“有前款规定的除外情形之一”，仍系针对非金钱给付义务。因此，现有方案并不能有效解决实践中“合同僵局”的典型问题。“合同僵局”问题存在多种解决方案。从满足司法实践需要来看，可以最高人民法院《“九民会议纪要”》第48条为原型，去除其司法解释的痕迹后以司法解除的制度名义在《民法典》中专设一条或在解除或终止制度中专设一款明确规定，具体构成要件可以留待司法解释补充，此或为当前紧急情况下较为可行的方案。

五、确立司法解除制度反映了人民法院在社会治理体系中的角色变化

在司法改革的工作不断向前推进之今日，动辄怀疑司法机关贪恋自由裁量权、滥用权力或有因噎废食之嫌。人民法院统一法律适用、不断总结审判经验积极应对实践中的新问题、新情况的工作固然还存在这样那样的不足，但成绩亦可圈可点。更为重要的是，人民法院获得越来越多的规则创设权是当前及今后社会发展变化不断加快、成文法局限性日益凸显后不可避免的趋势，也是社会治理体系和治理能力现代化的重要表现。因此，没有必要过分怀疑司法解除制度的确立会导致合同解除制度的滥用、打击当事人的交易信心。这一方面，情势变更制度的司法适用或为一例。最高人民法院在通过司法解释确立情势变更制度后，同时规定了中基层人民法院适用情势变更制度的程序控制规则。情势变更原则多年的实践运行情况大体可以证明四级人民法院对该项制度的适用是比较审慎的。

同时附带提及，笔者曾在有关立法研讨会上多次建议修改现有草案第533条第二款将适用情势变更原则变更或解除合同的权力赋予“人民法院或者仲裁机构”的规定。因为过去的经验表明，司法机关的程序控制对于情势变更原则的审慎适用至关重要；而仲裁机关在全国都是以地级市为依托单层、平层设立，不存在人民法院的四级层级，无法进行层级化的程序控制，这有可能导致仲裁机关对情势变更原则的适用扩大化或适用标准不统一。因此笔者再次建议将现有草案第533条第二款修改为“人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同”，即删除该款中的“或者仲裁机构”六字。